Comentario de la sentencia relativa a los gastos de formalización de hipoteca emitida por el Tribuna
Es probablemente, por el número de afectados por esta cuestión, la sentencia más relevante jurisprudencialmente de los últimos años, y apenas ha sido comentada. Llegó el “boom” de los afectados por la cláusula suelo (millones) y, debido a las posibles devoluciones millonarias que iban y van a tener que desembolsar las entidades de crédito, el gobierno trató de regular un cauce extrajudicial a través del cual tratar entre el cliente/usuario y la banca de llegar a un acuerdo previo que aminore los muchos casos que están llegando a los tribunales de justicia. A mi juicio lo único que provoca el Decreto Ley del gobierno es demorar y privar al usuario afectado del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que es un paso previo y obligado para iniciar la misma (3 meses para contestar y casi siempre lo hacen negando la existencia de la abusividad de la misma).
Pese a todo ello, poco se ha hablado de una cuestión que afecta prácticamente al 100% de los clientes que han formalizado una hipoteca con una entidad de crédito. Estamos hablando de los gastos de formalización de hipoteca tales como los gastos de notaría, registro de la propiedad, gestoría o el impuesto de los actos jurídicos documentados. En esta sentencia (hace un año y 3 meses de la misma) se comenta que el sujeto pasivo que tiene el interés en constituir y dotarse de garantías para el cobro de la deuda es la propia banca y, por tanto, debiera ser la que debe asumir esos gastos. Lógicamente, si hay acuerdo entre las dos partes y el mismo no está viciado de fondo, es legal subrogarse en la deuda y que el obligado al pago pase a convertirse al cliente. Pero ahí radica el conflicto, si ha pasado o no los mecanismos que hacen atisbar si una cláusula es abusiva o no, caso por caso. Es por ello de la relevancia de esta sentencia que a mi juicio se torna interesante analizar.
La cláusula que se analiza si es o no susceptible de nulidad versa de la siguiente forma: “ son de cuenta de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación-incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente”.
Sobre este párrafo mentado el Tribunal Supremo dice lo siguiente: “atribuir todos los gastos derivados de la concertación y desarrollo del contrato, supliendo y en ocasiones contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto”.
Lo primero que debemos saber para poder discernir si nos encontramos o no ante una cláusula abusiva es ver dónde está regulada la misma. Lo encontramos en el texto refundido de la ley general de consumidores y usuarios, en su artículo 89.3, los puntos clave que guardan relación con el presente caso son los siguientes:
-La imposición al consumidor de los gastos documentación y tramitación que `por ley correspondan al empresario.
-la estipulación por la que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario.
-la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.
-las que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados.
-los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación.
En base al análisis de dichos puntos podemos atisbar que los gastos de formalización de hipoteca antes mentados pueden entrar en este tipo de definiciones, pudiendo ser susceptibles de nulidad.
El AJD (Actos Jurídicos Documentados).
El TS nombra el artículo 8 del TRLITPO/AJD, el mismo dice que “en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario”. La hipoteca es un préstamo con garantía sobre un bien o aval, la misma viene integrada e incluida en el artículo por la derivación que hace el 15.1 a incluir las hipotecas en dicho concepto. Una vez matizado ello, en base a ese artículo no quedaría duda alguna de que el prestatario (cliente/usuario) debe pagar el AJD, pero si acudimos al artículo 28 de la misma ley, indica que “será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”.
En base a este artículo el TS entiende que el banco el sujeto pasivo del impuesto en lo que se refiera a la constitución del derecho, expedición de copias, actas y testimonios notariales, todo ello lo carga de manera indebida a la otra parte.. Entiende por tanto que vulnera el artículo 89.3 c del TRLGCU. Muchos tribunales se acogen a otro criterio a la hora de valorar si procede o no devolver las cantidades del AJD al prestatario. Estamos hablando de la contradicción que supone respecto de la ley el reglamento del TPO/AJD(828/1.995), concretamente el artículo 68 dice muy claramente que “será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de hipoteca se considerará adquirente al prestatario”.
A mi juicio hay una contradicción respecto del artículo 28 de la ley, ya que en el mismo se indica que, en defecto de la asunción del gastos por parte del adquirente del bien o derecho, será sujeto pasivo aquél o aquellos en cuyo interés se expida (el Banco). Por tanto, al haber contradicción entre una norma y otra, debe prevalecer a mi juicio la ley sobre el reglamento, por una pura cuestión de prevalencia normativa, de jerarquía.
Gastos notariales y registrales.
Con respecto a este tipo de gastos el Tribunal Supremo dice que quien debe asumir esos gastos es la persona física o jurídica que tiene el interés, atribuyen la obligación del pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho. En los supuestos planteados no cabe duda que quien ostenta el interés es el prestamista, ya que obtiene título ejecutivo (artículo 517 LEC) y constituye una garantía real (art. 1.875 CC).
Además de ello, el Tribunal Supremo argumenta que la cláusula discutida no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral y hace recaer por entero sobre el hipotecante. En este tipo de casos los tribunales están o bien dando todo al prestatario o 50% cada uno. Depende del territorio, hay juzgados que toman una u otra posición.
Gastos de gestoría.
En muchas ocasiones se plantea la cuestión que no fue abordada por la presente sentencia del Tribunal Supremo, ¿podemos reclamar los gastos de gestoría? La respuesta es sí. Y ello se puede hacer siempre y cuando fueran impuestas y no negociadas por el Banco, imponiéndolas sin capacidad de negociar por ambas partes buscar otra gestoría más económica o del interés de las dos partes. Luego pese a que este gasto o partida no se nombre por el supremo podremos reclamarlos siempre y cuando apreciemos que hubo imposición de los mismos.
Aquí concluyo mi breve resumen de la sentencia y los aspectos destacables más relevantes de la misma. Si tienen una hipoteca o han tenido y quieren reclamar estos gastos junto a lo abonado por las cláusulas de interés variable de manera indebida (cláusulas suelo) no duden en ponerse en contacto con mi persona y le atenderemos un equipo especializado en este tipo de cuestiones.
Atentamente, Álvaro Cutillas Jiménez, colegiado nº 1.734 ICA Elche.