La videovigilancia como elemento probatorio para el despido disciplinario.
La videovigilancia siempre ha sido un elemento utilizado en los establecimientos para evitar posibles hurtos de clientes, ya que es admitido como elemento probatorio en los juicios penales. De hecho se suele utilizar como forma disuasoria para evitar la comisión de delitos contra el patrimonio mediante el indicativo en la puerta de los establecimientos que tienen sistema de videovigilancia para que el individuo que se ve tentado a perpetrar el tipo delictivo se lo piense dos veces. Pues bien, también y cada vez con más asiduidad los establecimientos destinan la videovigilancia para evitar comportamientos desleales de sus empleados, véase meter la mano en la caja con el propósito apropiatorio, coger productos para su uso particular, perdonar a familiares directos o conocidos el pase por el lector de códigos,etc.
Como consecuencia de ello el empresario hace uso de este sistema para proceder al despido disciplinario si el empleado comete una conducta desleal y es captada por este sistema. Pues bien, me parece adecuado abordar este tema porque, además de lo cotidiano del mismo, requiere matices y no siempre es válida esta prueba si no se cumplen determinados requisitos desarrollados jurisprudencialmente.
Si hacemos un repaso a los derechos fundamentales desarrollados por nuestra carta magna, nos daremos cuenta que puede llegar a contravenir el derecho a la intimidad, a la propia imagen y a la dignidad; debiendo haber una limitación al respecto (artículo 18.4 CE). El artículo indica que la limitación debe venir establecida a través de un desarrollo legislativo que nunca llegó, pero sí llegó en forma de desarrollo jurisprudencial, con una sentencia que marcó unas pautas meridianamente claras de qué pasos han de darse para que la prueba sea válida. Estamos hablando de la sentencia del tribunal constitucional 29/2.013 de 11 de febrero. En la misma se indica que se debe informar previamente a la iniciación del trabajo tanto al asalariado como al comité de empresa(al comité, en caso de que por el número de asalariados que tenga la empresa tenga la obligación legal de tenerlo [más de 10], se le ha de informar previo a la instalación de los elementos de control, y al trabajador a través de un documento firmado en el que conste su conocimiento del mismo) que la empresa tiene instalado un sistema de videovigilancia destinado a evitar posibles irregularidades cometidas por los empleados, y que única y exclusivamente se debe utilizar para ello; debiendo haber un control férreo de las imágenes, informar del trato exclusivo que se va a dispensar respecto a esas imágenes y el poseedor de las mismas.
Pues bien, en una reciente sentencia del Tribunal Constitucional se ha tumbado radicalmente la doctrina sentada en base a la anterior jurisprudencia. La sentencia de 3 de marzo de 2.016 que resuelve el recurso de amparo constitucional 7222/2.013 establece que ya no será necesaria la previa información a los trabajadores de manera directa y personal. Bastará únicamente su indicación en la entrada del comercio, indicando simplemente que el centro de trabajo está sometido a un control de videovigilancia, sin especificar para qué fines, acogiéndose de esta forma a una instrucción de la AEPD que más adelante comentaré. Además de ello, establece la proporcionalidad de la medida si únicamente se enfoca a las zonas específicas de trabajo, como puede ser la caja, indicando además que es el medio más fehaciente para hacer constar que se realizan conductas indebidas y que es el medio menos gravoso para el fin perseguido (que cumpla los 3 parámetros del juicio de proporcionalidad), esto es, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto).
Podemos pensar que se está incumpliendo la LOPD (Ley Orgánica de Protección de Datos) 15/1.999, pero si acudimos a su Reglamento desarrollado a través de Real Decreto 1.720/2.007 podemos ver que existe la excepción de no haber necesidad de prestar el consentimiento de los empleados por uso de la información que dimana de las imágenes vertidas por un sistema de videovigilancia, porque se entiende implícito con la suscripción del contrato de trabajo (artículo 10.3 b). Viene intrínsecamente relacionado con las facultades de control y vigilancia propias de la relación contractual laboral entre empresario y asalariado. Ello no es óbice para que sea obligada por parte del empresario la información previa del mismo, aunque no se requiera el consentimiento (artículo 5 de la LOPD), ya que existen otros elementos como es el almacenamiento de los datos, la custodia, derecho de cancelación, rectificación y oposición, etc.
La pregunta que se nos suscita a continuación es, ¿entendemos por información previa la realizada directamente al empleado o se puede hacer por otras vías? la Agencia Estatal de Protección de Datos sacó una instrucción explicativa de la LOPD (la 1/2.006) donde expone que la visualización de un distintivo en el escaparate de la tienda o en la entrada del establecimiento o centro de trabajo indicando que es una zona de videovigilancia y el fin de la misma, apelando al artículo 5 de la LOPD es suficiente para darse por cumplida la información previa.
Ante esta nueva perspectiva se da por terminada la anterior doctrina y ya no es necesaria la previa información directa y personal, siendo de enorme importancia para futuros devenires con analogía a este supuesto, ya que el despido pasa a ser procedente por estimarse la prueba como válida.
En la sentencia hubo un voto en contra, el del magistrado Fernando Valdés, el cuál indica que pese a que no discute el carácter del consentimiento implícito para la grabación en los contratos laborales, siempre y cuando vaya destinado al fin del cumplimiento de sus obligaciones laborales; la información necesaria y previa regulada en el artículo 5 de la LOPD no se puede entender como cumplida con un simple indicativo en la entrada de un establecimiento. A su juicio, limitar derechos fundamentales como pueden ser el honor, la dignidad, la propia imagen y la protección de datos no pueden verse afectados por una relativización por la vía del juicio de proporcionalidad. La limitación de los mismos debe venir desarrollada por la vía legislativa y no por la validación de una instrucción de la AEPD.
PD: Mi opinión al respecto casa con la doctrina anteriormente sentada y con el voto particular discordante. Estamos haciendo una valoración de ponderación y proporcionalidad del acto del despido cometido por el empresario respecto al trabajador sobre la base de una prueba de videovigilancia, sin tener siquiera en cuenta que estamos hablando de la limitación de derechos fundamentales por parte de una instrucción que no tiene rango de ley y que la mayoría de la mesa le da valor para limitar los mismos. Y como es bien sabido, los derechos no son ilimitados, pero esos límites los tiene que marcar el ordenamiento jurídico y no una instrucción de la AEPD, y mucho menos la aplicación del juicio de proporcionalidad para, superado este, aunque no se haya procedido a la correcta información al empleado, darle legitimidad a una prueba viciada de fondo.
Es por ello que bajo mi humilde consideración el deber de información debe ser siempre directo, y no buscando subterfugios como sienta esta doctrina.
Un afectuoso saludo, atentamente, Álvaro Cutillas Jiménez, abogado ICA Elche nº 1.734.